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              跨境電商知識產權風險簡析


                《職業經理人周刊》   獵頭班長v微博   微信:AirPnP   2021/9/2
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              跨境電商作為新興外貿業態,在疫情期間已成為穩外貿的重要力量。外界對跨境電商行業的報道,離不開讓人眼前一亮的增長數字和可期的前景。但近期,對于跨境電商從業者而言,擺在面前的卻是在亞馬遜平臺被封號的“翻車慘案”。4月底帕拓遜賬號被封,亞馬遜封號潮由此開始,并浩浩蕩蕩持續三個月,從頭部大賣到腰部賣家盡數中招,跨境電商上市公司及融資級別的公司均被波及。和此前單純地下架一些產品相比,這次亞馬遜不僅直接封號,還將店鋪的資金也凍結了。有棵樹因涉嫌違反亞馬遜平臺規則,公司資金被凍結1.3億。公司公布的12種違規行為中,除了有放置小卡片向客戶索取好評、刷單、刷屏的典型問題外,仿造或假冒商品也赫然在列。

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              除了平臺與中國賣家的“七年之癢”,賣家也遭受到知識產權的“圍獵”。針對中國賣家知識產權侵權的美國律所Greer, Burns & Crain,在去年總共發起了243件訴訟,關閉了2.2萬個賣家賬戶和5900個網站。面對這場巨變引發的行業動蕩,跨境電商企業走到了十字路口,風控、合規等內容已是必修課,企業又該如何應對?

              《21世紀經濟報道》曾就中國賣家在美國遭遇知識產權律師圍獵事件采訪了筆者,由于篇幅所限,沒有把事件的商業、法律背景及我們觀點全面展開,籍此本文從“封號潮”與“圍獵”說開去,就跨境電商的知識產權問題再做一次梳理。

              1、跨境電商的知識產權侵權風險

              跨境電商的典型特點是“什么流行、什么熱銷,就賣什么”,即所謂“網絡爆款”,這其中往往蘊藏著極大的知識產權侵權風險。事實上,這些“流行款”或者“熱銷產品”等,都是受知識產權保護的,包括受商標權、包裝裝潢、著作權、外觀設計、發明專利等保護。以下,筆者將著重分析專利、版權與商標侵權三種知識產權侵權類型。

              01 專利侵權

              美國的專利分為發明專利(utility patent)與外觀設計專利(design patent),前者用于保護產品的結構、組份和制造方法及其改進技術,后者用于保護產品的獨特外觀。

              在跨境電商活動中,專利侵權行為主要表現:

              ● 未經授權假冒、銷售專利權人的產品。

              ● 未經權利人許可,許諾銷售、銷售、進口、制造他人享有專利權的產品。

              ● 未經權利人許可,利用專利方案制造、銷售、許諾銷售專利產品等。

              02 版權侵權

              美國的版權法保護的對象為具有創意性的作品及表達,如書籍、電影、圖案、音樂、繪畫作品及計算機軟件等。

              版權侵權通常表現為以下幾種方式:

              ● 未經版權人許可擅自使用權利人的圖片、宣傳語、音樂等進行宣傳,較為典型的行為就是“盜圖”。

              比如“小豬佩奇”國內著作權糾紛首案中,侵權人聚凡公司非法使用著作權人娛樂壹英國有限公司與艾斯利貝克戴維斯有限公司的卡通形象,在淘寶網展示侵權商標,并銷售印有“小豬佩奇”形象玩具,被杭州互聯網法院認定為侵犯了作品的發行權、信息網絡傳播權與復制權,最終判賠15萬元。

              ● 未經權利人同意擅自出售、傳播作品的行為。

              例如盜版書籍、盜版影片等。

              ● 未經權利人同意,擅自修改他人作品。

              比如侵權人故意對權利人享有著作權的美術作品、卡通形象等進行小幅度修改,形成與原作品有區別卻神似的新“作品”,以期魚目混珠、搭上原作品的“便車”來擴展銷售市場。

              03 商標權侵權

              美國的商標法用來保護產品和服務來源的標記,商標可以由文字、名稱、符號、圖案或上述元素的任何組合構成,以避免消費者對產品和服務的來源產生混淆。商標侵權一直以來都是跨境電商中知識產權侵權頻發的“高風險區”。中國海關總署的統計數據顯示,在跨境貿易中,侵犯商標權的產品已占據了所有侵權產品總量的95%以上。

              實踐中,企業侵害商標權行為多種多樣,主要包括將店鋪名稱或網站域名注冊成與商標權人的商標一致或近似、在產品介紹時使用與商標權人相同或近似的商標、售賣標有他人注冊商標的產品、銷售仿冒產品等行為。由于跨境電商交易活動是通過線上平臺完成的,除了賣家在平臺披露、介紹的信息外,境外買家在收到貨物之前,均無法判斷所購商品的真偽、質量優劣,而只能通過對品牌信任與依賴來實現對商品的判斷。不少跨境電商企業往往會利用他人知名商標或品牌已有的影響力,來混淆消費者的視聽。

              2、跨境電商知識產權侵權處理流程

              01 電商平臺層面

              以亞馬遜為例,若權利人遭遇侵權,亞馬遜有一張關鍵防御牌——舉報違規行為(Report a Violation)工具,覆蓋商標侵權、版權侵權和專利侵權三層類型,被侵權賣家可以通過以下簡單的步驟將涉嫌侵犯知識產權的行為通知亞馬遜,強力維權。

              02 訴訟層面

              大體而言,這些針對跨境電子商戶的侵權訴訟包括連環相扣的三部曲。如果被告不積極應訴,則這三部曲進展很快。

              ● 第一步

              以臨時禁令(TRO)凍結電子商戶的店鋪和支付平臺賬戶。TRO的有效期限很短,一般不超過14天,但其無須經過聽證程序,甚至無須通知被申請人,目的是有效防止被申請人在得知消息后轉移財產或者毀滅證據等。

              ● 第二步

              在TRO失效之前(通常一周之內),原告提出頒布初步禁令(Preliminary Injunction)的動議(Motion),以確保聽證后頒布的初步禁令能夠與TRO無縫對接。

              ● 第三步

              在頒布初步禁令后,很快就發出了傳票(Summons),被告通常須在21日內應訴(出庭,或遞交答辯狀),否則法庭作出缺席判決(Default Judgment)。

              通常,判決會在法院收到訴狀之后的一個半月左右作出,賠償金為10萬到200萬美元不等。對于不積極應訴的被告,程序就此完結,其被凍結的支付平臺賬戶中的資金即被劃走作為賠償金。而如果被凍賬戶的資金不足以支付賠償金,被凍賬戶一般會被永久限制。而且,原告會持續監控被告的網上行為,一旦發現涉訴店鋪的其他收款賬號(甚至包括國內銀行賬戶),原告會繼續申請法院強制執行。

              在上述過程中,美國法院并不會執著于找到電子商戶或者支付平臺賬戶背后的實際控制企業或者個人,而是徑直以電子商戶或者支付賬戶所能聯系的電子郵件賬戶為對象。

              3、跨境電商知識產權風險原因解析

              知識產權制度發展至今,各國基本理念和主要規則已大同小異。但是,對于具體的經營實體來說,這些“小異”往往導致跨境電商的“踩雷”,跨境電商知識產權風險有一部分便來自知識產權制度層面的地域性。與此同時,跨境電商賣家薄弱的風險意識也導致“封號潮”和圍獵行為的發生。

              01 跨境電商的無界性和知識產權保護的地域性特征之間的矛盾

              在產品走出國門的過程中,知識產權對于跨境電商經營者的重要性不言而喻。在跨境電商發展的過程中,交易涉及的跨境往往不受地域、國界限制,交易對象也不僅限于境外的單一的國家或地區,因此商品的流轉可能會經過兩個甚至多個國家。即便跨境電商經營者在其本國就所銷售的產品享有合法的知識產權,也無法確保其在產品所銷售到的國家擁有合法的知識產權。這種跨境電商的無界性和知識產權保護的地域性特征之間的矛盾,是很多跨境電商領域知識產權糾紛產生的根本原因。

              02 貿易壁壘措施

              一些國家為了支持自己國內電商發展,對于跨境電商交易活動監管愈加嚴格,有的甚至設置了一些貿易壁壘措施。出于地域保護的目的,國外部分平臺沒有給予中國出口商品有效的抗辯渠道和知識產權保護措施,使得知識產權變成了其惡性競爭的手段,嚴重阻礙了跨境電商出口的發展。例如,此前,亞馬遜網站強制下架可能侵犯知識產權的中國產品,由于所涉及的出口企業缺乏有效渠道處理境外知識產權糾紛,導致大量貨品積壓在境外無法得到妥善處置。

              03 主觀上存在不重視知識產權保護的情況

              除了上述客觀的困境之外,我國跨境電商賣家自身確實存在不重視知識產權保護的情況,特別是由于目前我國絕大多數跨境電商中小型企業主要出口產品為日用品、紡織品和玩具等產品,而這些產品因較低的產品附加值,使其在競爭力上并不具有優勢,這也導致一些中小型企業為了提高銷量,往往會以國外知名產品為樣本來進行模仿和設計,從而頻繁出現侵犯知識產權事件,隨之而來的是大量的訴訟以及高額司法賠償。

              04 不熟悉域外法律和司法實踐

              跨境電商賣家不熟悉域外法律和司法實踐,或者對于敗訴的風險認識不足,甚至是出于畏難情緒從而在被境外起訴的時候采取置之不理的態度。比如中國商家常以“不知道侵權”,或者被凍結的支付平臺賬戶以“網店不是我經營”來抗辯,以圖免責,但這并不被美國法院采納?赡苡械纳碳乙詾樽约銷售侵權產品數額不大,或者海外賬戶余額有限,即便敗訴損失也有限。但是卻不知道可能會面臨美國高額的懲罰性賠償,并且敗訴之后,如果現有賬戶中的余額不足以支付,涉訴店鋪的其他賬戶同樣有可能會被強制執行。

              因此, 在國內外日漸加強知識產權保護的背景下,筆者建議中國企業采取積極的預防和應對措施,在第一時間尋求專業的法律建議,尤其是咨詢能夠提供“一站式法律服務”的中資國際律所,有針對性地制定應對策略,以防止不合理、不必要的知識產權侵權投訴造成產品下架、訴訟或其他制裁措施,給企業帶來重大的經濟損失,同時避免后續訴訟帶來的高昂的訴訟費、律師費或許可費,為企業自身乃至相關行業的健康發展奠定有利的基礎。

              4、跨境電商賣家知識產權合規建議

              跨境電商賣家當務之急,是全面評估自身風險,加快處置在境外特別是亞馬遜倉內的存貨,啟動行業內的自救互助。同時要減少侵犯知識產權、銷售低劣產品等容易被封號和限制銷售的違規行為。長遠來看,本次的“封號”與“圍獵”也是一個契機,公司應著手進行戰略轉型,堅定進行多元化渠道布局。

              01 風險防范

              賣家首先應當提高知識產權保護意識,高度自律,從根源上預防權利人提起侵權訴訟。在企業開展進出口業務前,應當對目標市場的知識產權保護環境做充分的調查以安排知識產權風險防范的相關計劃與措施。對于自主研發設計的跨境電商企業,應事先對商品所涉的商標、專利技術與外觀設計進行詳細的調查檢索,了解同類競爭者的知識產權情況;如檢索發現商品有侵權可能,應對專利技術與商標設計做規避處理。為保護自身合法的知識產權,企業可以在目標市場當地申請知識產權,并向中國海關備案實現知識產權的邊境保護?缇畴娮由虅战洜I者進入目標市場前,可聘請當地的中資國際律所的律師等專業人員對出口商品在當地出售是否侵犯知識產權出具意見書,為日后的知識產權糾紛作風險防范。

              02 出口前利用知識產權 海關保護備案系統

              企業可以通過該系統查詢在海關總署備案的知識產權情況,初步判斷自己的商品是否侵權。

              如果企業對利用系統查詢的結果仍然判斷不準,還可以利用海關預確認制度進行咨詢。這種做法雖暫無明確的法律依據,但有良好的實踐效果,因為良好的關企互動也便于海關開展工作,提高工作效率,同時樹立中國海關有擔當、有作為的形象。

              對于企業而言,預確認屬于法律咨詢,產品尚未進出口,因此即使涉嫌侵權也不會受到任何處罰。一般而言,企業辦理知識產權預確認需要提交以下材料:注冊市場監管登記資料、海關備案信息;商標、專利證書;授權委托書,即他人委托申請人生產/出口相關貨物的授權文件;擬出口的貨樣;預確認申請書。為了讓海關能有充分的審查時間,企業應于不晚于貨物出口的1個月前向海關申請。

              03 積極應訴

              對于跨境電商來說,若已收到知識產權侵權投訴,應當予以高度重視,切不可置之不理。

              在與權利人溝通協商之前,被投訴商家應在專業中資律師的幫助下對投訴方的知識產權有效性進行全面檢索、分析,并與自己售賣的產品進行侵權對比分析,確定是否落入對方知識產權的保護范圍,根據分析結果來確定后續與對方溝通的策略。

              如果跨境電商不應訴或者消極應訴,不向專業人士尋求幫助,在美國法院缺席判決的情況下,中國跨境電商的敗訴率極高。其不利后果往往是面臨美國法院的巨額賠償判決,跨境電商的PayPal賬戶被凍結,款項被法院劃撥,合法權利難以得到保障。

              因此,面對侵權訴訟,跨境電商不應采取逃避的態度,而應當積極應訴,維護自身的合法權益,將損失降至最低。

              為防止投訴方在投訴后進一步采取訴訟行動,也為了爭取商家在和解談判中更為有利的談判地位,我們建議被投訴商家可依據專業中資律師的建議進行知識產權有效性和產品侵權的分析,向有管轄權的美國法院提起知識產權無效之訴和/或確認不侵權之訴,給對方施加壓力,從而迫使對方盡早撤回起訴或者進行和解談判。在法院作出最終判決之前,被投訴商家甚至可以申請法院令要求產品上架。

              小結

              總的而言,知識產權防御戰與保衛戰始終是企業開展跨境電商貿易活動的重要工作之一。企業應提高知識產權保護意識,以全球化的目光進行知識產權布局,做好知識產權風險排查工作,依據專業律師的建議積極面對跨境電商貿易活動中的知識產權糾紛問題,以促進跨境電商環境的優化,推動跨境電商貿易的持久、健康發展。

              馮曉鵬 李思然

              (作者單位:金杜律師事務所)

              來源:中國海關雜志

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              (來源:網易)


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